Czy wymuszenie stosunku pracy jako jedynej dopuszczalnej formy zatrudnienia cudzoziemców może być przejawem dyskryminacji obywateli UE?
Pomijając przypadki nadużyć, umowa zlecenie (precyzyjnie rzecz ujmując: umowa nienazwana o świadczenie usług, do której stosuje się przepisy o zleceniu) jest dopuszczoną do obrotu prawnego formą zatrudnienia, odmienną od stosunku pracy – ani gorszą, ani lepszą, po prostu inną. W szczególności, nie powinniśmy nazywać jej „umową śmieciową”, ponieważ to określenie stygmatyzuje zleceniobiorcę, a nie podmiot oferujący zatrudnienie. Tymczasem to przecież podmiot oferujący zatrudnienie ewentualnie dopuszcza się nadużyć, a nie forma zatrudnienia. Sama forma zatrudnienia jakakolwiek by nie była, sama w sobie nie stanowi żadnej przeszkody przed takim nadużyciem.
Przyjmijmy nawet po omacku założenie (bez badań), że nadużycia częściej występują przy umowach zlecenia niż w przypadku stosunku pracy. Jednak nawet przy takim założeniu, istnieje przecież jakaś liczba umów zlecenia, w których nie dochodzi do wyzysku, nadużyć, ani łamania prawa? Załóżmy (również bez badań), że liczba tych umów jest podobna jak liczba umów, przy których jakieś naruszenia występują. W takim przypadku likwidacja tej formy zatrudnienia (choćby na razie dotyczyła tylko cudzoziemców) będzie najgorszym sposobem walki z tymi naruszeniami! Jednakże, z uzasadnienia projektu ustawy dowiadujemy się, że „obowiązujące obecnie przepisy dotyczące wydawania zezwoleń na pracę i oświadczeń są nagminnie nadużywane przez handel zezwoleniami na pracę w Polsce. – Faktycznym celem podmiotu ubiegającego się np. o zezwolenie na pracę nie jest zatrudnienie cudzoziemca, a jedynie dostarczenie mu dokumentu uzasadniającego cel i warunki pobytu”. Rodzi się zasadnicze pytanie, w jaki sposób niemożność zawierania umów cywilnoprawnych z cudzoziemcami przez wszystkie polskie firmy ma temu zjawisku przeciwdziałać?
Jeśli uznalibyśmy, że z jakiegoś powodu umowa zlecenie jest mimo wszystko gorszą formą zatrudnienia, to wymuszenie stosunku pracy tylko w stosunku do cudzoziemców przy pozostawieniu umów cywilnoprawnych dla Polaków (i obywateli UE, EOG i Szwajcarii) byłaby formą dyskryminacji własnych obywateli na tle cudzoziemców.
Czy niemożność zatrudnienia cudzoziemca na podstawie umowy zlecenia może naruszać traktatową swobodę świadczenia usług w UE?
Co roku kilkanaście tysięcy firm deleguje z Polski setki tysięcy pracowników (w zeszłym roku ZUS wydał delegowanym pracownikom ok. 849 tysięcy zaświadczeń A1), z których kilkadziesiąt procent (ta liczba co roku się zwiększa) to cudzoziemcy. Wśród nich, sporo cudzoziemców zatrudniono na zlecenie. Skala zjawiska jest istotna - mówimy tu o kilkudziesięciu procentach spośród grubo ponad miliona legalnie zatrudnionych w Polsce cudzoziemców, delegowanych za granicę przez polskie firmy usługowe. Procent delegowanych cudzoziemców wśród ogólnej liczby osób delegowanych z Polski jest przy tym wyższy niż procent cudzoziemców zatrudnionych w Polsce w relacji do wszystkich zatrudnionych w RP (np. w 2021 r. ta relacja wynosiła 17,2% vs 12,7%).
Załóżmy, że polska firma, aby wykonać usługę w innym państwie UE, może oddelegować jedynie osobę zatrudnioną na zlecenie. W takiej sytuacji polski przedsiębiorca nie będzie mógł zatrudnić cudzoziemca, co znacząco utrudni lub wręcz uniemożliwi realizację usługi w innym kraju UE. W podobnych przypadkach Trybunał Sprawiedliwości UE orzekał już, że tego typu ograniczenia stanowią naruszenie Traktatów UE przez państwa członkowskie, dyskryminujące własnych przedsiębiorców.
Jeśli ktoś sądzi, że nie ma usług, w których nie da się zatrudniać na podstawie stosunku pracy, niech spróbuje to zrobić w przypadku długoterminowej opieki domowej. Szacuje się, że obecnie 10% seniorów w Niemczech korzysta z usług polskich firm opiekuńczych, które delegują w tym celu opiekunów zatrudnionych na umowy zlecenia. Pozostałe 90% korzysta z opieki na czarno (to taki rodzaj ustnej umowy, bez ubezpieczenia, bez podatków, bez ochrony, a w przypadku cudzoziemców – bez zezwolenia na pracę, a często i bez wizy) lub opieki świadczonej przez opiekunów prowadzących (z reguły pozorną) jednoosobową działalność gospodarczą. W ELMI od 10 lat dążymy do ograniczenia szarej strefy w opiece domowej w Niemczech, promując zatrudnianie opiekunek na umowy zlecenia. Nie jako mniejsze zło, lecz jako jedyną legalną formę zatrudnienia w tej specyficznej pracy. W żadnym państwie UE opiekunki domowe nie pracują w oparciu o umowy o pracę. Tymczasem, postulaty MRPiPS powodują, że dalsze propagowanie legalnej pracy opiekunek domowych straci jakikolwiek sens.
Dr Marek Benio
Do pobrania:
