W poprzednich wpisach poruszyłem problem rozgraniczenia umowy użyczenia (powierzenia) pracowników od umowy o dzieło. Podałem również kilka wskazówek praktycznych dotyczących sposobu ukształtowania umów zawieranych między polskim przedsiębiorcą a jego niemieckim kontrahentem (w tym dotyczących przedmiotu umowy o dzieło).

Wskazałem na dwie istotne przesłanki nakazujące przyjąć, że doszło do zawarcia umowy powierzenia pracowników. Były nimi – zgodnie z § 1 ust. 1 niemieckiej ustawy o powierzeniu pracowników włączenie do struktury pracodawcy użytkownika oraz podleganie jego kierownictwu.

Dwie przesłanki z ustawy a definicja pracownika z BGB. Polecenia wydawane pracownikowi i przesłanka integracji z przedsiębiorstwem pracodawcy

Wspomniałem, że odpowiedź na to pytanie, czy zawarto umowę powierzenia pracownika czy też umowę o dzieło, zależy w pierwszej kolejności od tego, czyim instrukcjom faktycznie podlega personel wykonawcy dzieła. Jedynie w przypadku najmu pracowników, pracodawcy użytkownikowi wolno wydawać pracownikom tymczasowym polecenia w taki sam sposób i zakresie, jak własnym. Wykonywanie tego kierownictwa przez zamawiającego dzieło oznacza bowiem, że działalność wykonawcy dzieła można zredukować do wykonania zobowiązania wynikającego z umowy powierzenia pracowników poprzez postawienie do dyspozycji pracodawcy użytkownika odpowiednich pracowników do realizacji jego celów gospodarczych. Kłopot z tym kryterium bierze się między innymi stąd, że także zamawiający dzieło ma prawo do wydawania instrukcji. Tyle, że nie są to polecenia, a jego instrukcje dotyczyć mogą dzieła, nie zaś pracy pracowników wykonawcy dzieła. Pojawia się zatem kwestia podobieństwa obu form pracy na rzeczy osoby trzeciej na poziomie wspomnianych poleceń wydawanych pracownikom i instrukcji dotyczących zamówionego dzieła.

W tym miejscu warto odnotować, że art. 2 ustawy nowelizującej ustawę o pracy tymczasowej (Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze) wniósł zmianę BGB poprzez dodanie § 611a BGB zawierającego definicję pracownika1. Tak też od nowelizacji BGB pracownikiem jest osoba, która na podstawie umowy prawa prywatnego jest zobowiązana do wykonywania pracy na rzecz innej osoby pod kierownictwem i w osobistej zależności. Prawo do wydawania poleceń może dotyczyć treści, wykonania, czasu, trwania i miejsca pracy. Pracownikiem jest ten, kto nie ma zasadniczo swobody w organizowaniu swojej aktywności i ustalaniu godzin pracy; stopień osobistej zależności zależy również od charakteru danej pracy. W celu ustalenia, czy dana osoba jest pracownikiem, należy dokonać całościowej oceny wszystkich okoliczności. Jeżeli z faktycznego wykonywania stosunku umownego wynika, że jest to stosunek pracy, to nazwa zawartej umowy nie ma znaczenia.

Nowelizację BGB uzasadniono na stronie 17 projektu rządowego, w którym stwierdza się, że uwzględnia ona wypracowane w orzecznictwie przesłanki rozdziału pracy (zależnej) od aktywności wykonywanej w warunkach samodzielności strony umowy. Stwierdza się przy tym, że celem nowelizacji jest m.in. bezpieczeństwo prawne.

Brak integracji pracownika w definicji z § 611a BGB

W przytoczonej definicji pracownika nie ma przesłanki orzekania o jego powierzeniu pracodawcy użytkownikowi, jaką była integracja pracownika. Pracownika z BGB i pracownika z ustawy o powierzeniu pracowników łączy jedynie przesłanka osobistej zależności.

Można twierdzić, że przesłanka integracji zostanie spełniona w każdym przypadku wykonywania przez pracownika poleceń wydawanych przez zamawiającego dzieło. W tym ujęciu jej znaczenie było relatywnie mniejsze od ustaleń dotyczących relacji zależności między pracownikiem wykonawcy dzieła a zamawiającym dzieło. Taki sposób ujęcia relacji między tymi przesłankami jest jednak uproszczeniem. Sądy przydają przesłance integracji znacznie większe znaczenie i często odrywają element włączenia do przedsiębiorstwa od kwestii poleceń wydawanych pracownikowi. Regulacja z ustawy o powierzeniu pracowników (dwie przesłanki) pozwala w takim ujęciu na ocenę, czy pracownik pozostaje pracownikiem wykonawcy dzieła czy też stał się pracownikiem zamawiającego dzieło, a zatem umowa o dzieło miała charakter pozorny, bowiem w rzeczywistości doszło do powierzenia pracowników.

Praktycy doradzają dwuetapową ocenę danej umowy i jej wykonywania

W proponowanej procedurze dwuetapowej, za punkt wyjścia proponuje się uczynić ocenę przedmiotu umowy (czy wykonawca dzieła posiada odpowiednią wiedzę, by ją zrealizować, czy przedmiot umowy jest dostatecznie jasny i precyzyjny w zakresie, w jakim oczywistym czyni, że przedmiotem umowy nie jest powierzenie pracowników, w jakich formach organizacyjnych umowa będzie wykonywana itp.

Na drugim etapie zaleca się przeanalizowanie sposobu realizacji umowy. I to właśnie na tym etapie wchodzą w grę kryteria z § 1 ustawy o powierzeniu pracowników i z § 611a BGB4. Tu przyjdzie ocenić, czy i w jakim zakresie – ocenianym na podstawie ustaleń dotyczących form organizacyjnych, w jakim umowa jest wykonywana oraz na podstawie charakteru pracy i przedmiotu poleceń, które mają wpływ na intensywność zależności między pracownikiem a pracodawcą – doszło do spełnienia przesłanek powierzenia pracowników. Na tym etapie konieczne będzie ustalenie, jakie typowe dla stosunku pracy decyzje dotyczące pracownika (miejsca pracy, czasu itp.) są podejmowane i kto sprawuje w tej formie władztwo personalne nad pracownikiem, gdzie jest ono wykonywane, w jakiej strukturze organizacyjnej podejmowane są decyzje do co pracy pracownika.

Trudność na tym etapie polega na tym, że wyliczenie treści poleceń w BGB jest przykładowe. Mogą powstać sytuacje interpretacyjnie trudne, w których część poleceń pochodzi od wykonawcy dzieła, ale ustalono, że niektóre w sposób powtarzalny (nie incydentalny) pochodzą od zamawiającego dzieło.

Dr Paweł Polaczuk

O Europejskim Instytucie Mobilności Pracy

Europejski Instytut Mobilności Pracy to największy w Europie think tank zajmujący się tematyką delegowania pracowników. Łączymy środowiska przedsiębiorców, naukowców, prawników i urzędników, tworząc jedyne w Polsce i największe w Europie eksperckie forum wiedzy o delegowaniu pracowników. Podejmujemy działania w celu poprawy obowiązującego prawa i jego prawidłowej interpretacji oraz powstrzymania przypadków dyskryminacji polskich pracodawców i delegowanych przez nich pracowników. Naszym Członkom zapewniamy dostęp do bieżących informacji i wiedzy eksperckiej. więcej >>>